Löschung eines gemeinnützigen Vereins im Vereinsregister – wegen wirtschaftlicher Tätigkeit?

5. Juli 2017 | Vereinsrecht
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Gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen.

Als Mangel einer wesentlichen Voraussetzung der Eintragung in das Vereinsregister ist es anzusehen, wenn ein Verein, dessen Zweck nach der Satzung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, eingetragen wurde (§§ 22, 55 BGB: offene Rechtsformverfehlung) oder wenn der Verein nachträglich satzungswidrig in der Hauptsache einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt (verdeckte Rechtsformverfehlung)1.

Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne der §§ 21 und 22 BGB sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d.h. über den vereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen2.

Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht unvereinbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt.

Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg)3.

Dem entsprechend können wirtschaftliche Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe im Sinne des Gewerberechts anzusehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des Vereins als Idealverein nicht berühren4.

Entscheidend für die Einordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tatsächlich tätig wird5.

Der in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall vom Verein durchgeführte entgeltliche Betrieb von Kindertagesstätten stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar, denn er erbringt am äußeren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und dauerhaft Kinderbetreuungsleistungen gegen Entgelt. Diese wirtschaftliche Tätigkeit ist aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Vereins zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung. Sie unterfällt damit dem sogenannten Nebenzweckprivileg und macht den Verein daher nicht zu einem wirtschaftlichen Verein. Der Verein ist nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet.

Für die Beurteilung dieser Frage ist die Anerkennung des Vereins als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von entscheidender Bedeutung.

Zwar sind die Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO nicht automatisch gleichbedeutend damit, ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 21 BGB ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu6.

Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass der Gesetzgeber den gemeinnützigen Verein als einen Regelfall eines Idealvereins angesehen hat, der nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Der der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB vorhergehende Entwurf des § 21 BGB lautete, dass “Vereine zu gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder anderen nicht auf einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten Zwecken” die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister erlangen7. Mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB, wonach für die Eintragungsfähigkeit des Vereins allein darauf abgestellt wird, dass der Verein nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sollten die gemeinnützigen Vereine nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm herausgenommen werden8. Es sollten lediglich die Vereine als Idealverein im Sinne des § 21 BGB ausscheiden, deren ausschließlicher oder Hauptzweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist9. Es wurde erwogen, dass der Verein dazu berufen ist, “Aufgaben zu lösen, die für den Staat von großer Bedeutung sind, an die er aber nicht selbst und unmittelbar herantreten kann”10. Dementsprechend ist der eingetragene Verein als sich in einer das “Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre” bewegend angesehen worden11.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass deren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf Geschäftsgewinn und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt11. Gerade in diesem Punkt unterscheidet sich aber der als gemeinnützig anerkannte Verein. Nach § 55 AO dürfen nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke verfolgt werden. Mittel der Körperschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Mitglieder auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurückerhalten. Der Verein muss seine Mittel vorbehaltlich des § 62 AO grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwenden. Das Interesse des als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Vereins ist damit gerade nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden Geschäftsgewinns ausgerichtet, da die erwirtschafteten Mittel zeitnah dem gemeinnützigen Zweck zugeführt werden müssen. Eine Kapitalanhäufung im Verein ist damit ausgeschlossen. Aufgrund des Ausschüttungsverbotes ist auch die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils für den Einzelnen jedenfalls im Wege von bei Gesellschaften üblichen Gewinnausschüttungen nicht möglich.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Gemeinnützigkeitsrecht nach §§ 51 ff. AO keine Anhaltspunkte für die Vereinsklassifizierung biete, da auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung als gemeinnützig anerkannt werden können12. Art. 9 Abs. 1 GG schützt das Recht, unter anderem Vereine zu bilden. Der Vereinsfreiheit ist im Zivilrecht durch die Auslegung der privatschriftlichen Vorschriften, insbesondere der Generalklauseln, Rechnung zu tragen13. Wenn das Gesetz dem Einzelnen in Ausgestaltung des Rechts aus Art. 9 Abs. 1 GG eine bestimmte Form des Zusammenschlusses eröffnet, ist daraus nicht der Schluss gerechtfertigt, die ausgestaltenden Normen müssten einschränkend ausgelegt und der Zugang damit beschränkt werden, weil auch die Möglichkeit bestehe, die gewünschte Tätigkeit in anderer (gesellschaftsrechtlicher) Form zu verwirklichen. Vielmehr ist der Einzelne frei, unter den eingeräumten Möglichkeiten die ihm als günstigste erscheinende zu wählen. Es verbleibt stattdessen dabei, dass die tatsächlichen Umstände, die für die Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von Bedeutung sind, auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 BGB einzubeziehen sind. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit den §§ 51 ff. AO zum Ausdruck gebracht hat, dass ein besonderes gesellschaftliches Interesse an der Verwirklichung der dort genannten Aufgaben besteht, um die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.

Danach steht der ideelle Vereinszweck des Vereins laut seiner Satzung, den er mittels des Betriebs seiner Kindertagesstätten verwirklicht, im Vordergrund. Der Verein ist selbstlos tätig und die Vereinsmittel sind ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Die wirtschaftliche Betätigung ist danach nicht Haupt- bzw. Selbstzweck14, sondern dem ideellen Hauptzweck zugeordnet.

Gegen eine Einordnung des Vereins als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs.

Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch ein solcher Verein in das Vereinsregister einzutragen sei, der neben seinen ideellen Hauptzwecken ein wirtschaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen9. Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Abgeordneten von Strombeck erörtert worden. Dieser hatte eine klarstellende Formulierung des § 21 BGB beantragt, und ausgeführt, dass viele unter anderem gemeinnützige Vereine einen “kleinen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb” oder einen “unbedeutenden Restaurationsbetrieb” nebenbei haben15. Dieser Antrag ist jedoch abgelehnt worden16. Aus ihm kann deshalb eine einschränkende Auslegung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs allein nicht aussagekräftig, ob dieser dem sogenannten Nebenzweckprivileg unterfällt17.

Wenn ein Verein ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren die Mittel in der erforderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf18, dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Verein nicht19.

Den Vorschriften der §§ 21 und 22 BGB liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den ideellen Hauptzwecken des Vereins dienende wirtschaftliche Betätigung im Rahmen des sogenannten Nebenzweckprivilegs handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Interessen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem Idealverein Gläubigerschutzbestimmungen auf die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht des Vorstands und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 5153 BGB), unterliegt eine juristische Person des Handelsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs, Publizitäts- und Prüfungspflichten sowie über die unbeschränkbare Vertretungsmacht ihrer organschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter. Darauf beruht es, dass nach den §§ 21 und 22 BGB ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (Idealverein), bereits durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangt, und dass der Erwerb der Rechtsfähigkeit durch einen wirtschaftlichen Verein nur ausnahmsweise in Betracht kommt20.

Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer bestimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des ideellen Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsbetriebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden21. Eine Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt ist, da die Einhaltung der Voraussetzungen des § 55 AO und insbesondere das Verbot der Gewinnausschüttung an die Mitglieder einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen22. Dabei ist auch in die Betrachtung einzubeziehen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO und damit einhergehend unter anderem auch das Ausschüttungsverbot durch die Finanzverwaltung in effektiverer Weise überwacht werden als den Registergerichten dies bei ihrer Sach- und Personalausstattung möglich ist. Mögliche Gläubiger wissen auch von vornherein, dass der Verein keine garantierte Mindestkapitalausstattung hat. Fehlvorstellungen sind insoweit nicht zu erwarten.

Vom Beschwerdegericht sind konkrete Anhaltspunkte, die Anlass geben, von den oben genannten Erwägungen abzuweichen, nicht festgestellt worden. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 12.12 2014 den Gesichtspunkt eines Gläubigerschutzes nur abstrakt und ebenfalls unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für eine Gläubigergefährdung angeführt. Gesichtspunkte eines eventuell im Einzelfall anzunehmenden Bedürfnisses für einen Gläubigerschutz aufgrund der konkreten Geschäftstätigkeit des Vereins, der eine andere Beurteilung unter dem Schutzzweck des § 21 BGB erfordern würde, sind nicht ersichtlich.

Dahingestellt bleiben kann deshalb auch die Frage, ob nicht bereits deshalb das sogenannte Nebenzweckprivileg zu Gunsten der Verein eingreift, weil mit dem Betrieb der Kindertagesstätten zugleich die Mittel eingeworben werden, die für die Verwirklichung der weiteren umfangreichen gemeinnützigen Zwecke des Vereins, wie Schülerclubs, Kinder- Jugendfreizeiteinrichtungen, Schulstationen, Ganztagsbereiche, Projekte der Berufsorientierung sowie weitere Entwicklungsvorhaben erforderlich sind.

Gegen eine Einordnung des Vereins als Idealverein im Sinne des § 21 BGB sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass vergleichbare Leistungen von anderen Anbietern in der Rechtsform der GmbH und gGmbH angeboten würden.

Die Konkurrenz auf dem Markt mit anderen Anbietern würde aber auch eintreten, wenn der Verein entsprechend dem Vorschlag des Registergerichts den Betrieb der Kindertagesstätten ausgegliedert hätte oder unter anderer Rechtsform selbst weiterbetriebe. Darüber hinaus handelt es sich bei den §§ 21, 22 BGB weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren Verletzung bereits im Hinblick auf ihren Schutzzweck den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet, noch um Vorschriften, die wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege der Wahrung besonders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren Verletzung als Verstoß gegen das sittlichrechtliche Empfinden der Allgemeinheit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 BGB nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet.

Vielmehr legen sie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber Handelsgesellschaften fest. Vorschriften dieser Art sind wertneutral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des Rechtsverkehrs zu dienen, Schutzzwecke zugunsten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezogenheit der §§ 21, 22 BGB oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden23.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 6/16

  1. vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 21 mwN
  2. BGH, Urteil vom 30.11.1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319 f.; Beschluss vom 14.07.1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397; Urteil vom 29.09.1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN
  3. vgl. RGZ 83, 232, 237; 133, 170, 176; 154, 343, 354; BGH, Urteil vom 30.11.1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; Urteil vom 29.09.1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG, NJW 1979, 2265
  4. BVerwGE 105, 313, 317 f.
  5. BVerwG, NJW 1979, 2265; BVerwGE 105, 313, 317
  6. OLG Frankfurt, SpuRt 2011, 125; KG, Rpfleger 2005, 199; OLG Schleswig, SchlHA 2013, 231, 234 f.; vgl. Reuter, NZG 2008, 881, 886 ff.; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1866; Terner, DNotZ 2011, 636; Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl., Rn. 163; Waldner/Wörle-Himmel in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 20. Aufl., Rn. 47; aA Beuthien, WM 2017, 645, 646; Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Aufl. Rn.02.31
  7. Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, S. LIX
  8. vgl. RGZ 83, 231, 236; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn.19
  9. Mugdan aaO S. 604
  10. Mugdan aaO S. 400
  11. Mugdan aaO S. 401
  12. so z.B. Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl. Rn. 163
  13. BGH, Urteil vom 23.11.1998 – II ZR 54/98, BGHZ 140, 74, 77
  14. vgl. BGH, Urteil vom 30.11.1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; BayObLG, DNotZ 1990, 103, 105; OLG Frankfurt, SpuRt 2011, 125, 126
  15. Mugdan aaO S. 997
  16. Mugdan aaO S. 999
  17. K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 886; vgl. Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 35; MünchKomm-BGB/Reuter, 7. Aufl., § 21 Rn.20
  18. aA Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., Rn. 69; Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011, S. 172 f.; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 36
  19. Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 887; aA K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397 f.; Urteil vom 29.09.1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 88 f.; Urteil vom 04.06.1986 – I ZR 29/85, NJW 1986, 3201, 3202; BVerwGE 105, 313, 316
  21. vgl. in diesem Sinne Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; aA im Ergebnis Leuschner, NZG 2017, 16, 19
  22. Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1862; Leuschner, npoR 2016, 99, 100; kritisch Beuthien, WM 2017, 645, 648
  23. BGH, Urteil vom 04.06.1986 – I ZR 29/85, NJW 1986, 3201; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 8a

 
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